散文精选网#以案说法3个
供稿：政府投融资项目工作室
责编：运营事业部
“母租子用”下的股权转让是否构成“变相转租”
—文/王思忆、孙金银、李欢—
商业房产租赁具有租期长、租金高等特点，又因商业背景、商业利益的特殊性和复杂性，所涉纠纷也相对复杂。实践中，由母公司作为承租人签署租赁合同，由其设立的项目公司（子公司）受让或实际履行合同是商业租赁的常见模式，以股权并购方式收购商业地产项目也是资本运作的常见方式。
笔者工作室代理的一起商业房产租赁合同纠纷案件，目前已历经五次审判，最高院认定与原一审、二审认定截然相反，重审后二审判决最终支持了我方观点。本案的关键争议焦点之一是“母租子用”下股权转让行为是否构成“变相转租”，我们希望通过对本案的分析为商业房产租赁中的这一重要问题提供解决思路。
基本案情
A公司（合同出租方）与B公司（合同承租方）签订从事影院经营的《房屋租赁合同》，约定“出租方同意承租方单独设立项目公司，同意可将本合同项目租赁的权利义务全部转让给乙方新设立的项目公司，给予配合乙方办理相关合同变更手续。……”合同签订后不久，B公司设立了子公司C公司（实际承租方，我们代理的当事人），并由C公司实际占有租赁物业从事影院经营并缴纳租金、物管费，A公司予以接受并开具以C公司为抬头的增值税发票及收据，但各方并未办理承租方的变更手续。在C公司履行租赁合同相关义务两年后，B公司将所持有的C公司全部股权转让给案外人，此时A公司以B公司擅自转租为由要求解除与B公司的租赁合同，C公司起诉要求A公司继续履行合同并赔偿相关损失。
裁判观点
本案的核心争议焦点之一是B公司转让C公司股权的行为是否构成“变相转租”[1]。A公司认为，其接受C公司使用房屋及缴纳的租金、物管费等费用是因其认为C公司是B公司控股的项目公司，不是认可B公司将权利义务转让给C公司；B公司转让股权后，C公司已不再是B公司的项目公司，实质上是将房屋变相转租。一、二审法院均认为股权转让构成“变相转租”，后C公司申请再审，最高院裁定推翻了这一认定。
最高院认为，各方虽未办理合同变更手续，但C公司通过实际履约行为已概括受让了《房屋租赁合同》下的全部权利义务，并与A公司成立了新的房屋租赁关系。C公司股权结构的变化，并未导致合同主体变化，不构成转租。
代理思路
本争议焦点问题所依据的法规较为简单，仅涉及到《合同法》第三十六、第八十八条之规定，主要争议在于双方对法律关系的理解不同。我们在此问题上的代理思路为：
1、B公司将《房屋租赁合同》的权利义务概括转让给其设立的项目公司是双方签订合同时就已经达成一致的意思表示；
2、C公司设立后，依法、依约概括受让了原《房屋租赁合同》下的全部权利义务，并按时支付租金、物管费、设施费且A公司接受并据此给C公司开具增值税发票等票据，C公司与A公司形成了新的房屋租赁合同关系；
3、C公司虽然是作为B公司的项目公司而设立，但是根据《民法通则》以及我国公司法的基本原则，C公司是独立的法人主体并持续存在，其与A公司成立新的房屋租赁合同在先（即C公司成为承租人），B公司将C公司的股权转让给案外人在后，而股权转让前后的C公司系同一民事主体，其承租人身份也并未发生变更，因此不构成转租。这一观点也与最高院再审的思路相一致。
延伸分析
商业租赁通常与项目经营联系在一起，如影院、游戏城、房地产建筑等。出于税收、业务资质许可等因素的考虑，一般都由母公司先行寻找租赁物业、签订租赁合同，后由母公司在当地设立项目公司来从事相关业务的经营[2]，往往签订租赁合同时子公司尚未成立。此后，经营过程中，出于商业经营策略和业务调整的需求，子公司股东或实际控制人会发生变化，实践中通常不会直接将租赁物业转租，而是通过股权并购的方式转让经营项目。通过此案，我们进一步对实务中“母租子用”下子公司股权转让的问题分析如下：
一、关于“母租子用”问题
“母租子用”下的租赁关系需要厘清谁是实际承租人，要结合当事人真实意思表示、合同约定、实际履行来综合判断。
如母公司与出租人的租赁合同业已约定由子公司来受让母公司在租赁合同项下的全部权利义务，则子公司实际上是与出租人成立了新的房屋租赁合同，原房屋租赁合同随之终止，因此租赁物业的实际承租人为子公司，本案就属于此种情形。
如未约定子公司受让情形，母公司签订租赁合同后交由子公司使用，若子公司实际履行租赁主要义务，如交纳物管费、设施费，而出租人也以子公司为对象开具增值税发票或收款收据，实践中对此争议较大，一般有两种意见：一种是认为因母公司与子公司是两个独立的法人主体，根据合同相对性的原则，母公司租赁房屋后交由子公司使用实际上已经构成转租，但上述情形应被视作是出租人同意转租的情形；另一种观点是认为由承租人的子公司使用租赁物业并以子公司名义交纳租金、费用等，可以看作是子公司代承租人履行租赁义务的行为，这也是本案中A公司的观点。笔者认为这两种观点都存在值得商榷之处，因母子公司之间实质并未成立承租人与次承租人之间的租赁法律关系，而代理行为应是代理人以被代理人名义所为的法律行为。受篇幅所限对此问题暂不作过多探讨。
二、关于股权转让问题
“母租子用”下股权转让是否构成转租，关键在于实际承租人有无变更、是否需要得到出租人同意及股权转让是否导致承租人履约能力发生变化以至损害出租人利益等。
1、实际承租人有无变更
法律意义上的转租涉及三方主体、两个租赁法律关系，一是出租人与承租人之间的租赁关系，二是承租人与次承租人之间的租赁关系。转租关系成立后，次承租人是实际承租人，承租人不再是实际承租人，租赁主体发生了实质性的变化。那么承租人股权变动是否构成转租关键在于是否由于股转行为间接成立了第二个租赁合同关系，对此应当进行实质判断而不是形式判断。在合同未明确约定不允许股权转让的情况下，承租人在履约期间发生股权变动，但其继续使用租赁物业并履行租赁义务，则实际上仍然只存在一个租赁法律关系，此种情况下不应当被认定为转租。
2、是否需要征得出租人同意
从出租人视角来看，出租人总是希望租赁物业的使用能够在其控制之下。出租人认为，承租人的子公司使用租赁物业是承租人开展商业经营活动的表现，如果子公司股权转让，公司的经营活动就与承租人无关。出租人还担忧股权转让后因实控人变化导致子公司的履约能力减弱，不具备在剩余租赁期内及时履行租赁义务的条件。因此，部分出租人会要求承租人转让股权应事先取得出租人的同意或将股权转让作为转租的一种形式。此种情况下，若承租人未经同意转让股权就存在被认定是转租的风险。
三、关于防范“变相转租”风险的建议
综合上述观点，我们建议，如果出租人出于信任基础非常重视承租人的身份或对承租人有特定要求，则应当在租赁合同中对于承租人转租的范围进一步约定，将出租人无法接受的改变承租人地位的情形概括其中，包括但不限于对外承包、改变股东、改变实际经营人或股权转让等形式。否则，在合同无特别约定的情况下，是否构成转租应当从严认定。
[1]值得注意的是，目前成文法体系中并未规定“变相转租”的概念、范围，实践中使用“变相转租”一词一般指除直接签订转租合同以外的其他转租形式。而本案原一、二审法院判决直接使用了变相转租一词，笔者认为有欠妥当。
[2]如(2017)最高法民再323号房屋租赁合同纠纷中，租赁合同“20.2乙方应在标的房屋所在地依法注册企业实体（以下称项目公司）经营该项目。自项目公司注册成立之日起，由本合同设定的乙方的权利、义务一并转让给项目公司，乙方应对项目公司的行为所产生的法律后果及责任承担连带法律责任。”
